¿ SABIAS QUE ?

16 de Marzo de 2020 Miguel Alexandre


¿SABÍAS QUÉ…?

(INFORME MARZO2020)

El objetivo del presente informe es proporcionar de manera sucinta información relativa a las principales novedades legislativas y jurisprudenciales que puedan resultar de interés y aplicación práctica en el día a día de asesorías, gestorías, entidades bancarias, agentes inmobiliarios y demás operadores jurídicos. No se trata de un informe exhaustivo y se recomienda una revisión de la versión completa de cada una de las normas jurídicas reseñadas. 

FAMILIA

 GESTACIÓN SUBROGADA. SITUACIÓN ACTUAL EN ESPAÑA. 

La maternidad subrogada, conocida como ‘vientre de alquiler’ esuna técnica de reproducción asistida por la que una persona que desea tener un hijo no lleva a cabo la gestación personalmente, sino que la concierta con otra mujer para que, una vez llegado el nacimiento, le sea entregado el be y vea reconocida su maternidad/paternidad. El recién nacido suele proceder de una fecundación in vitro llevada a cabo con semen y óvulos de los que serán los padres o de donaciones de otras personas. Normalmente la gestante no aporta los óvulos, por lo que genéticamente no tiene relación con el bebé. 

Es legal en España la maternidad subrogada?

(Resolución del 05 de octubre del 2010 la Dirección General de los Registros y del Notariado)

En principio practicar la gestación subrogada no es legal en España, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida: nulos de pleno derecho todos los contratos por los que se convenga la gestación –con o sin precio- a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante.

Sin embargo, en el año 2010 la DGRN emitió una resolución en la que se abrió la puerta a la inscripción en el Registro Civil español de niños fruto de esta práctica en otros paísescon el interés de protegerel interés del menor, facilitar la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por Tribunal extranjero, siempre quela resolución sea reconocida en España. La instrucción de la DGRN contempla las siguientes directrices:

1. La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido,

2. La resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur. Deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur,

3. Si la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará si la resolución judicial puede ser reconocida en España.

Resulta importante destacar que en los casos en los que se solicite la inscripción del nacido sin que se presente una resolución que determine la filiación, reconocible incidentalmente o por exequátur, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción.

 

ENAJENACIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL O VIVIENDA CONYUGAL .

 

(Resolución de 9 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado)

 

Es vivienda habitual la destinada a satisfacer la necesidad permanente de vivienda, se ha defendido que la solución más conveniente sería considerar como vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay; por lo que cualquier disposición inter vivos de uno de los cónyuges debe ser consentido por el cónyuge aun no sea titular del bien.

El domicilio conyugal ha de ser fijado por ambos cónyuges de común acuerdo y es el de su residencia habitual. Ésta será entonces la vivienda sujeta a un régimen especial de disposición; y la conclusión que se deriva de ello es que la vivienda familiar es la base física del domicilio conyugal fijado por los cónyuges.

El matrimonio implica una comunidad de vida que, como regla general, se traduce en una «comunidad de vivienda». Sin embargo, a veces, por razones profesionales, laborales, médicas, de atención a familiares u otras de naturaleza análoga, esa comunidad de vida no comporta comunidad de vivienda. En tales casos la comunidad de vida se desarrolla sin comunidad material continuada en una misma casa. 

La ley protege especialmente la vivienda familiar habitual, trátese de vivienda simplemente conyugal, trátese de vivienda en la que, además de los cónyuges vivan los hijos comunes o los que cada cónyuge hubiera tenido antes del matrimonio. Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. 

Es indiferente cuál sea el régimen económico del matrimonio.

Sin embargo, no obstante ha establecido la DRGN que basta con que la titular registral señale que no es vivienda habitual de la familia o la manifestación expresa de que no se trata de la vivienda habitual de la familia, para que no se requiera el consentimiento del otro cónyuge.

 

HIPOTECARIO

CLÁUSULAS ABUSIVAS. TIPO DE REFERENCIA IRPH CAJAS E IRPH BANCOS.

(C-125/18, dictada el 3 de marzo de 2020)

El Tribunal de Justicia, en su composición de Gran Sala, ha establecido que la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario entre un consumidor y un profesional, en virtud de la que el tipo de interés que pagará el consumidor varía en función del índice de referencia basado en los préstamos hipotecarios de las cajas de ahorros, previsto por el Derecho español, está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

A pesar de que el Tribunal Supremoha declarado la validez del tipo IRPH, la Comisión Europea ha emitido informe en el cualconcluye que de acuerdo con la Directiva 93/13 el juez nacional puede valorar el carácter abusivo de la cláusula que fija el IRPH como interés de referencia en un contrato de préstamo como consecuencia de que la entidad que predispuso  la cláusula no dio información sobre cómo se calcula, qué evolución ha tenidopuede tener en el futuro y cómo se compara con otros índicesde interés

Visto lo anterior resenado se está planteando la posible nulidaddel tipo de referencia IRPH Cajas e IRPH Bancos por motivo de falta de transparencia y abusivo, por el hecho de que el prestatario no tuvo información suficiente de cómo se calcula este índice de referencia, que en muchos casos de se considera que podría haber sido manipulado por las entidades bancarias

Por lo tantohabrá que esperar a la decisión del TJUE, puestoque hay muchas posiciones jurisprudenciales que se contradicenen sentido de considerarlo válido en la línea de lo que ya ha declarado el TS, y otras muchas que lo han considerado nulo y que se encuentran en vía de recurso por parte de las entidadesbancarias.

CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO ANTE EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

(Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado)

Es posible cancelar una anotación de embargo mediante la presentación al registro de un documento privado de solicitud de cancelación?

Conforme al principio de documentación auténtica que establece el artículo 3 de la Ley Hipotecaria para que pueda ser inscrita la cancelación de embargo reseñada deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad Judicial o por el Gobierno o sus agentes en la forma en que señalan los reglamentos

Por lo que no será inscribible por el registrador una solicitud de cancelación de embargo, no obstante se encuentre legitimada la firma ante notario. Salvo que se trate de cancelación de embargo por haber intervenido caducidad desde el vencimiento. 

En los casos de de cancelación por caducidad por haber transcurrido el tiempo establecido en la ley desde su vencimiento, se puede solicitar mediante instancia privada debiéndose identificar con plena certeza al solicitante y por tanto será requisito imprescindible la legitimación notarial de su firma o bien, la instancia debe firmarse y ratificarse ante el Registrador. 

 

MERCANTIL Y CONTRATOS.

 

AUTORIZACIÓN MILITAR PARA EXTRANJEROS NO COMUNITARIOS, PARA ADQUIRIR BIENES INMUEBLES 

(Resolución del 05 de octubre del 2010 la Dirección General de los Registros y del Notariado)

Resulta una disposición regulada en la Ley 8/1975 y su Reglamento 689/1978 plenamente vigente, mediante la cual se requiere a los extranjeros no comunitarios (aunque residan en España) salvo Islandia, Suiza y Noruega que disponen de un acuerdo de libre circulación con la Unión, la obtención previa e inexcusable de una Autorización Militar.

El reglamento antes reseñado obliga a los  Notarios y Registradores a exigir este permiso de manera previa al otorgamiento o inscripción de los instrumentos públicos relativos a contratos de transmisión de dominio o constitución de derechos reales. 

La ausencia de este permiso al momento de prestarse el consentimiento contractual constituye una causa de ineficacia del contrato, en consecuencia produciendo una ineficacia registral definitiva.

Para obtener el permiso los extranjeros no comunitarios deben presentar ante la autoridad militar de su región un certificado de antecedentes penales, fotocopia del pasaporte o tarjeta de residencia (en caso de tenerla), croquis de la planta de la vivienda a adquirir y plano de la propiedad para determinar con el núcleo urbano próximo, esto de manera conjunta con una instancia dirigida al Ministro de Defensa de Madrid.

Recomendamos acceder al siguiente enlace para constatar de manera concreta los documentos necesarios para la obtención de este permiso y las zonas donde el Ministerio de Defensa requiere el reseñado permiso. 

http://notariabarrenechea.com/index.php/autorizacion-militar

 

DECLARACIÓN DE UNIPERSONALIDAD SOBREVENIDA DE UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

(Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado)

Posterior a la formalización de estos acuerdos sociales: cese de administradores solidarios y nombramiento de administrador único, procede la inscripción de declaración de unipersonalidad?

La sola declaración de voluntad en el que los cónyuges se limitan a afirmar que el ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio sea ostentada por el otro miembro de la sociedad de gananciales”, no revela la existencia de un desplazamiento patrimonial de un cónyuge a otro y tampoco permite entender que la condición de socio ha sido objeto de transmisión, por lo que no adquiere la sociedad el carácter de unipersonalidad. Esto no obstante las participaciones hayan sido asumidas con carácter ganancial. 

Resulta importante destacar que el hecho de que el titular de las participaciones sociales se halle casado bajo el régimen de sociedad de gananciales, no hace más que otorgar una serie de derechos al cónyuge no titular sobre el valor económico de tales participaciones: a percibir dividendos, a una cuota determinada del valor de realización de las participaciones al momento de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.».

Para transmitir la condición de socio de uno de los titulares al otro se aplican las reglas generales sobre transmisión de participaciones sociales y, en consecuencia, las previsiones que al respecto contiene nuestro Código Civil y la Ley de Sociedades de Capital. La mera atribución del ejercicio de los derechos de socio de una persona a otra debe enmarcarse en la regulación relativa al mandato y a la representación pero no se transmite per se la condición de socio

Los elementos constitutivos del negocio de aportación por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial, y especialmente su causa que no puede presumirse a efectos registrales, han de quedar debidamente exteriorizados y precisados en el título inscribible.

Para que se produzca un desplazamiento patrimonial de las participaciones sociales de un cónyuge a otro, aun cuando esta circunstancia no afecte al carácter ganancial de aquellas, será preciso que, de acuerdo a la doctrina expresada, se apliquen las reglas generales o las especiales de los negocios de comunicación entre cónyuges.

CESE Y DESIGNACIÓN DE PERSONA FÍSICA QUE HA DE EJERCER LAS FUNCIONES DE ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. FACULTADES PARA ELLO.

(Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado)

Un apoderado con facultades suficientes para ello, puede nombrar representante natural de la persona jurídica administradora en otra sociedad. 

La persona jurídica designada administradora, y no la sociedad administrada, tiene la competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo; que ha de ser una única la persona física designada; y por último, esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador.

En principio no sería necesaria la aceptación del designado cuando la designación de la persona natural representante de la sociedad nombrada administradora, se realice mediante apoderamiento, ni tampoco resulta necesario que dicho poder esté ratificado o confirmado por un acuerdo del consejo de administración.

La sentencia del STS 645/2011, de 23 de septiembre, declaró que la posible contradicción que pudiera existir entre el principio de legalidad del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y el artículo 98 de la Ley 24/2001 “debía resolverse dando prioridad a esta segunda norma que tiene a estos efectos la consideración de ley especial”. No obstante también  resulta necesario recordar la Resolución de 11 de diciembre de 2015, la cual estableció la posibilidad de acudir al Registro Mercantil, en este caso estaba a cargo del propio registrador, como medio auxiliar en la calificación, en el cual puede apoyarse la calificación negativa, salvo que se trate de un problema de interpretación en cuyo caso debe prevalecer el juicio de suficiencia notarial.